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　　基本信息

　　上訴人(原審原告)：郭偉蓉

　　上訴人(原審被告)：山東蘇寧云商商貿(mào)有限公司

　　上訴請求、事實(shí)、理由

　　上訴人郭偉蓉請求：撤銷一審判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)，依法改判蘇寧商貿(mào)公司支付違法解除勞動合同賠償金88335元和2015年度雙休日加班工資3146元。

　　事實(shí)和理由：

　　(一)郭偉蓉生病情況客觀真實(shí)，有濟(jì)南市第五人民醫(yī)院(以下簡稱五院)的門診病歷及檢查單、化驗(yàn)單、收費(fèi)憑證作為證據(jù)，五院的假條就是“建議休息證明”，郭偉蓉委托訴訟代理人調(diào)查得知，五院的病假條格式和郭偉蓉提供的“門診病員檢查證明”一致，且該證明上加蓋了假條專用章，蘇寧商貿(mào)公司的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)也批準(zhǔn)了郭偉蓉的假期，郭偉蓉請病假在實(shí)體上及程序上均不存在錯(cuò)誤及瑕疵，一審法院對此認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。

　　(二)郭偉蓉所請病假，蘇寧商貿(mào)公司是以扣除年假的方式批準(zhǔn)的，郭偉蓉所請假期完全是自己的應(yīng)休的年假。

　　(三)郭偉蓉所請病假不需要全休，醫(yī)院的病假條中也未要求郭偉蓉全休，法律法規(guī)也未禁止休病假期間進(jìn)行旅游，郭偉蓉病假期間旅游沒有違反法律的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定。

　　(四)郭偉蓉在本次勞動合同解除爭議糾紛中無任何過錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一審法院所判定的相關(guān)責(zé)任，一審法院對此適用法律嚴(yán)重錯(cuò)誤。

　　(五)郭偉蓉在一審中已經(jīng)提交了初步的加班證據(jù)，因?yàn)樘K寧商貿(mào)公司對于郭偉蓉的人事管理是通過電腦系統(tǒng)管理的，相關(guān)的后臺終端操作均由蘇寧商貿(mào)公司操控掌握，郭偉蓉只能以照片證據(jù)方式提供證據(jù)，在郭偉蓉提供初步的證據(jù)之后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條“勞動者主張加班費(fèi)，應(yīng)當(dāng)就加班的事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任，但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利的后果”，故在本案中，一審法院未支持郭偉蓉的加班費(fèi)系適用法律錯(cuò)誤。

　　蘇寧商貿(mào)公司上訴請求

　　上訴請求：撤銷一審判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，一二審訴訟費(fèi)由郭偉蓉承擔(dān)。

　　事實(shí)和理由：

　　(一)郭偉蓉嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度，蘇寧商貿(mào)公司有權(quán)依法單方解除勞動合同關(guān)系，并無過錯(cuò)。蘇寧商貿(mào)公司因企業(yè)經(jīng)營性質(zhì)，單位慣例每年元旦經(jīng)營期間，舉辦各種大型活動，銷售量成交量大，因此不允許單位員工無故請假，并安排辦公區(qū)職能崗位員工對店面銷售進(jìn)行增援。郭偉蓉于2015年12底自稱身體不適，并提供病假條申請?jiān)┢陂g休息，蘇寧商貿(mào)公司出于對員工的關(guān)愛予以準(zhǔn)假。事后發(fā)現(xiàn)，元旦期間郭偉蓉實(shí)際去參加了康某直銷公司組織的泰國游活動，后蘇寧商貿(mào)公司要求郭偉蓉返崗上班，郭偉蓉仍自稱身體不適，拒絕返崗。另，郭偉蓉作為公司信息部運(yùn)維工程師期間，同時(shí)兼職康某直銷公司工作，并在上班期間多次發(fā)布直銷公司相關(guān)產(chǎn)品宣傳，開設(shè)直銷公司微店進(jìn)行產(chǎn)品銷售，對完成本單位的工作任務(wù)產(chǎn)生了嚴(yán)重影響。綜上，郭偉蓉的行為嚴(yán)重違反單位的規(guī)章制度，給單位經(jīng)營發(fā)展帶來惡劣影響，根據(jù)《勞動合同法》第三十九條之規(guī)定，蘇寧商貿(mào)公司有權(quán)單方解除勞動合同關(guān)系，且不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　(二)郭偉蓉在職期間，正常享受單位福利待遇，不存在加班情況，且?guī)侥昙倬研菹⑼戤?，但郭偉蓉在本職工作之外兼職其他公司工作，未取得本單位同意，且對完成本單位的工作任?wù)造成嚴(yán)重影響，違反了用人單位規(guī)章制度。綜上，蘇寧商貿(mào)公司無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，無義務(wù)承擔(dān)帶薪年休假工資。

　　一審查明

　　2003年9月9日至2007年12月26期間，郭偉蓉在濟(jì)南蘇寧電器連鎖加盟有限公司工作;2007年12月27日至2016年1月份，郭偉蓉(乙方)與山東蘇寧電器有限公司(于2013年變更名稱為蘇寧商貿(mào)公司)(甲方)簽訂勞動合同，郭偉蓉在蘇寧商貿(mào)公司從事電腦及程序運(yùn)行維護(hù)工作;合同第十條第四款約定，“乙方同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系;對工作構(gòu)成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)公司提出后拒不改正的，如乙方在職期間在與甲方相類似經(jīng)營業(yè)態(tài)的企業(yè)擔(dān)任職務(wù)、自行經(jīng)營或兼職的……甲方可以解除本合同，并且不知支付任何補(bǔ)、賠償費(fèi)用”。

　　2015年12月25日和2015年12月31日，濟(jì)南市第五人民醫(yī)院為郭偉蓉開具了婦科門診病員檢查證明，診斷郭偉蓉患盆腔炎，并分別建議休息一周。郭偉蓉向部門經(jīng)理?xiàng)钜莱埣賰芍?，?016年1月4日至7日期間，郭偉蓉出境至泰國旅游。對此，郭偉蓉稱因?yàn)榍捌谥委熥饔貌淮螅实教﹪莘鹕⑿?，去泰國時(shí)是跟團(tuán)去的并發(fā)了統(tǒng)一的著裝，對于參團(tuán)人員不太熟悉，可能有“康某”的人;郭偉蓉還稱記不清蘇寧商貿(mào)公司在出境期間通知其回崗的事情了。蘇寧商貿(mào)公司提供了郭偉蓉的微信截圖和楊依超發(fā)給郭偉蓉的短信，認(rèn)為郭偉蓉任職期間曾兼職“康某”產(chǎn)品的銷售，并開立了“微店”;郭偉蓉在2016年1月4日至7日的病假期間參與了“康某”組織的泰國游，并非生病治療;楊依超于2016年1月3日和1月4日給郭偉蓉發(fā)短信，要求次日返崗郭偉蓉，但郭偉蓉在2016年1月8日才返崗。蘇寧商貿(mào)公司認(rèn)為郭偉蓉違反了勞動合同及規(guī)章制度中禁止兼職等規(guī)定。

　　2016年1月19日，蘇寧商貿(mào)公司作出解除勞動關(guān)系通知書，認(rèn)為郭偉蓉違反《員工手冊》相關(guān)條款，通知郭偉蓉解除勞動關(guān)系，該通知書于2015年1月20郵寄到郭偉蓉家中。另，郭偉蓉離職前1年的應(yīng)發(fā)平均工資為3533.4元/月;2015年度，郭偉蓉應(yīng)休帶薪年休假10天。2016年3月24日，郭偉蓉到濟(jì)南市歷下區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認(rèn)蘇寧商貿(mào)公司違法解除勞動合同、支付經(jīng)濟(jì)賠償金88335元、支付2015年年假工資3630元、2015年度周末加班費(fèi)3146元、2015年第13個(gè)月工資2198元。2016年4月28日，該委作出濟(jì)歷下勞人仲案[2016]196號裁決書，裁決山東蘇寧云商商貿(mào)公司支付郭偉蓉2015年年休假工資3146元，駁回郭偉蓉的其他仲裁請求。郭偉蓉不服該裁決書，在法定期限內(nèi)至一審法院起訴。

　　一審法院觀點(diǎn)

　　2003年9月9日至2007年12月26日期間，郭偉蓉與濟(jì)南蘇寧電器連鎖加盟有限公司存在勞動關(guān)系;2007年12月27日至2016年1月20日，郭偉蓉與蘇寧商貿(mào)公司存在勞動關(guān)系。蘇寧商貿(mào)公司主張郭偉蓉存在從事兼職對本質(zhì)工作有嚴(yán)重影響、不服從上級管理、作出不實(shí)報(bào)告(弄虛作假)的行為，為此解除雙方的勞動合同。

　　針對勞動合同解除的理由，一審法院認(rèn)為郭偉蓉雖然以生病治療為由向蘇寧商貿(mào)公司的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)請假，但結(jié)合郭偉蓉的陳述和相關(guān)微信記錄，可以認(rèn)定郭偉蓉確實(shí)在假期內(nèi)參加了“康某”公司組織的泰國旅游;而且，郭偉蓉提供的假條并非規(guī)范的“建議休息證明”，而是“門診病員檢查證明”。同時(shí)，蘇寧商貿(mào)公司稱郭偉蓉從事了兼職行為，但未證明郭偉蓉的行為已經(jīng)造成嚴(yán)重影響，也未證明郭偉蓉存在拒不改正的情形，而且蘇寧商貿(mào)公司的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)已經(jīng)批準(zhǔn)了郭偉蓉的假期。

　　故，郭偉蓉和蘇寧商貿(mào)公司對于勞動合同的解除均具有一定過錯(cuò)。因此，一審法院對郭偉蓉要求蘇寧商貿(mào)公司支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)賠償金的訴訟請求不予支持，但酌定蘇寧商貿(mào)公司支付郭偉蓉相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　郭偉蓉自2003年9月入職蘇寧商貿(mào)公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)濟(jì)南蘇寧電器連鎖加盟有限公司，2007年12月27日之后一直在蘇寧商貿(mào)公司工作，因蘇寧商貿(mào)公司未證明濟(jì)南蘇寧電器連鎖加盟有限公司曾支付過郭偉蓉中止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也未證明郭偉蓉的工作變動系其個(gè)人原因所致，故本案經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算年限應(yīng)從2003年9月連續(xù)計(jì)算至2016年1月，蘇寧商貿(mào)公司應(yīng)支付郭偉蓉解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金3533.4元/月×12.5個(gè)月=44167.5元。因蘇寧商貿(mào)公司未證明郭偉蓉已享受了2015年的帶薪年休假，亦未證明已支付郭偉蓉相應(yīng)帶薪年休假工資，故蘇寧商貿(mào)公司應(yīng)支付郭偉蓉2015年度未休帶薪年休假工資3533.4元/月÷21.75天×10天×2=3249.1元。因郭偉蓉未證明在2015年度的雙休日加班情況，也未證明郭偉蓉符合支付第十三個(gè)月工資的條件，故對于郭偉蓉要求蘇寧商貿(mào)公司支付2015年雙休日加班費(fèi)3146元、第十三個(gè)月工資2198.8元的訴訟請求，一審法院不予支持。

　　一審判決

　　一、被告山東蘇寧云商商貿(mào)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告郭偉蓉解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金44167.5元;

　　二、被告山東蘇寧云商商貿(mào)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告郭偉蓉2015年度未休帶薪年休假工資3249.1元;

　　三、駁回原告郭偉蓉要求被告山東蘇寧云商商貿(mào)有限公司支付2015年雙休日加班工資3146元的訴訟請求;

　　四、駁回原告郭偉蓉要求被告山東蘇寧云商商貿(mào)有限公司支付2015年第13個(gè)月工資2198.8元的訴訟請求;

　　五、駁回原告郭偉蓉超出部分的訴訟請求。

　　二審法院觀點(diǎn)

　　本案系蘇寧商貿(mào)公司與郭偉蓉之間因勞動合同的履行和解除發(fā)生的爭議，屬勞動合同糾紛。

　　本案二審雙方爭議的焦點(diǎn)為：1.蘇寧商貿(mào)公司是否違法解除與郭偉蓉之間的勞動合同?2.蘇寧商貿(mào)公司是否應(yīng)當(dāng)支付郭偉蓉2015年度未休年休假工資報(bào)酬差額?蘇寧商貿(mào)公司是否應(yīng)當(dāng)支付郭偉蓉2015年度雙休日加班工資?

　　關(guān)于焦點(diǎn)1本院認(rèn)為，蘇寧商貿(mào)公司解除勞動關(guān)系通知書僅載明因郭偉蓉存在嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度行為，該行為已經(jīng)構(gòu)成違反《員工手冊》相關(guān)條款，蘇寧商貿(mào)公司決定解除與郭偉蓉的勞動關(guān)系。對郭偉蓉所違反的蘇寧商貿(mào)公司《員工手冊》具體條款及行為，蘇寧商貿(mào)公司稱郭偉蓉從事康某公司的兼職，請病假期間外出去泰國旅游，違反了《員工手冊》第八章員工獎懲

　　四、懲處

　　(二)懲處的情形

　　4、解除勞動合同通用細(xì)則：

　　3)行為準(zhǔn)則方面

　　(20)未及時(shí)披露自身兼職情況，或在外從事與公司利益相沖突的工作者;

　　5)工作規(guī)范方面

　　(7)違反工作流程或工作標(biāo)準(zhǔn)，給公司造成惡劣影響者。

　　《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。本案中，雖然郭偉蓉曾在微店中展示過康某公司產(chǎn)品，但郭偉蓉并未與康某公司建立勞動關(guān)系，并不構(gòu)成兼職，亦未與蘇寧商貿(mào)公司產(chǎn)生利益沖突;且蘇寧商貿(mào)公司在解除勞動關(guān)系之前并未向郭偉蓉指出，郭偉蓉在蘇寧商貿(mào)公司的年度考核中亦無不合格的情況。故蘇寧商貿(mào)公司以郭偉蓉經(jīng)營微店違反《員工手冊》為由解除勞動合同，構(gòu)成違法解除勞動合同?！堵毠侥晷菁贄l例》第三條規(guī)定，職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天;已滿10年不滿20年的，年休假10天;已滿20年的，年休假15天。國家法定休假日、休息日不計(jì)入年休假的假期。第五條規(guī)定，單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。年休假在1個(gè)年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點(diǎn)確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個(gè)年度安排。

　　本案中，雖然郭偉蓉系以生病為由請假，但蘇寧商貿(mào)公司并未給予病假，而是安排郭偉蓉于2015年12月28日至31日，2016年1月4日至6日休2015年度職工帶薪年休假，且蘇寧商貿(mào)公司對職工出國并無特別規(guī)定。故郭偉蓉在年休假期間出國旅游并未構(gòu)成違反工作流程或工作標(biāo)準(zhǔn)，蘇寧商貿(mào)公司以此為由解除與郭偉蓉的勞動關(guān)系，亦構(gòu)成違法解除勞動合同。

　　根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條，蘇寧商貿(mào)公司違法解除與郭偉蓉之間的勞動合同，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向郭偉蓉支付賠償金，計(jì)88335元。

　　關(guān)于焦點(diǎn)2本院認(rèn)為，蘇寧商貿(mào)公司已經(jīng)安排，郭偉蓉已經(jīng)享受了2015年度年休假，蘇寧商貿(mào)公司無須再向郭偉蓉支付未休年休假工資報(bào)酬差額。郭偉蓉未能提供雙休日加班的初步證據(jù)，且根據(jù)蘇寧商貿(mào)公司提交的郭偉蓉工作排班表，蘇寧商貿(mào)公司對郭偉蓉休息日加班安排了補(bǔ)休，未能補(bǔ)休的2.5天支付了加班費(fèi)，蘇寧商貿(mào)公司無須再支付郭偉蓉2015年度雙休日加班工資。

　　二審判決結(jié)果

　　一、維持濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院(2016)魯0102民初1741號民事判決第三項(xiàng)、第四項(xiàng)及案件受理費(fèi)負(fù)擔(dān);

　　二、撤銷濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院(2016)魯0102民初1741號民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第五項(xiàng);

　　三、上訴人山東蘇寧云商商貿(mào)有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)支付上訴人郭偉蓉違法解除勞動合同賠償金88335元;

　　四、駁回上訴人郭偉蓉要求上訴人山東蘇寧云商商貿(mào)有限公司支付2015年度未休年休假工資差額3630元的訴訟請求。